.8 лютого 2018 року Колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду винесла досить значиму Постанову стосовно відмежування, так званого «запрошення» від фактичного затримання, а також відмежування поверхового огляду від фактичного обшуку затриманої особи.
Справа № 754/5978/16-к (провадження № 51-386 км 18) стосувалася обвинувачення особи, що раніше була судима за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, тобто незаконного зберігання наркотичних засобів.
Та не будемо внікати в дані про особу обвинуваченого та його дії і реальність вини у вчиненні злочину, а затримаємось на висновках суду щодо допустимості доказів.
Суд у Постанові наголосив, що згідно з вимогами ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі. Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Втім, як убачається з матеріалів провадження, обвинувальний вирок щодо обвинуваченого був обґрунтований відомостями, які містяться в протоколі огляду місця події, висновку експерта, показаннями 2-х свідків. Але суд першої інстанції не врахував, що речовина, яка в подальшому виявилась наркотичним засобом – канабісом (менше 10 гр), вилучена працівником поліції з лівої внутрішньої кишені куртки обвинуваченого. Одночасно у протоколі міститься посилання, що вона вилучена під час поверхневого огляду.
Верховний Суд при цьому вказав, що при проведенні вказаної слідчої дії (складанні протоколу огляду місця події) не враховані вимоги статті 34 Закону України «Про національну поліцію», якими передбачено, що поверхнева перевірка, як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу. Поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров’ю такої особи або інших осіб.
Суд у Постанові далі ці обставини не деталізував, але зрозуміло, що при проведенні рукою по поверхні одягу не можливо виявити у внутрішній кишені будь якого одягу паперовий згорточок з таким малим вмістом речовини. Тобто поліцейський явно заліз рукою у внутрішню кишеню одягу, а це вже не є поверхнева перевірка.
Тут мабуть варто відволіктися від Постанови Верховного Суду та більш детально звернутися до змісту статті 34 Закону України «Про національну поліцію», яка визначає, що таке воно є – поверхнева перевірка. Частково це вже було процитовано у Постанові ВС. Відмінність від обшуку визначається тим, що поліцейський (або, наприклад, прикордонник, військовий патруль в місцях наближених до будь яких зон особливого режиму) не має право лазити по кишенях, знімати одяг або заставляти будь яку особу знімати його, а має право тільки провести рукою або спеціальним приладом по вбранню.
Щодо речей та транспортних засобів – виключно візуальний огляд. Тобто – лише дивитися. Поліцейський не має права торкатися руками речей та вмісту салону і багажника транспортних засобів, він має право лише вимагати відкрити кришку багажника та/або двері салону, оглянути очами без будь якого застосування власних рук, та має право вимагати, щоб водій або інша особа, що знаходиться у транспортному засобі показала йому вміст особистих речей чи транспортного засобу. При цьому, під час поверхневої перевірки речі або транспортного засобу особа на вимогу поліцейського повинна самостійно показати йому вміст таких особистих речей чи транспортного засобу. І лише у разі виявлення в ході такої поверхневої перевірки будь-яких слідів правопорушення поліцейський забезпечує їх схоронність та огляд відповідно до вимог статті 237 Кримінального процесуального кодексу України (КПК):
- особи, у присутності яких здійснюється огляд, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу огляду;
- при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов’язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування;
- слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце огляду до його закінчення та вчинювати будь-які дії, що заважають проведенню огляду. Невиконання цих вимог тягне за собою передбачену законом відповідальність;
- при огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, що не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Повертаємось до Постанови Верховного Суду. Він також констатував, що поза увагою судів першої та апеляційної інстанцій залишилися ті обставини, що зазначений огляд місця події був проведений у кімнаті поліції на станції метро, до якої обвинувачений був нібито запрошений працівником правоохоронного органу. Колегія суддів Верховного Суду визначила, що таке «запрошення» було фактично затриманням обвинуваченого, однак при цьому, у матеріалах провадження відсутній відповідний протокол його затримання, складений відповідно до вимог ст. 208 КПК. Виходячи з цього Колегія суддів Верховного Суду поставила під сумнів належність оцінки судами нижчих інстанцій законності проведення фактичного обшуку затриманого.
Знову відволікаємось від Постанови Верховного Суду та звертаємось до змісту статей КПК, пов’язаних з затриманням, а саме — статей 208 – 211. Згідно з цими нормами закону, уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках:
- якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення;
- якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин;
- якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України.
Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 КПК. Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз’яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 КПК, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені КПК. Про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 КПК, зазначаються:
- місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 КПК;
- підстави затримання;
- результати особистого обшуку;
- клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили;
- повний перелік процесуальних прав та обов’язків затриманого.
Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому, а також надсилається прокурору.
Все це — згідно з нормою статті 298 КПК.
Але потрібно особливу увагу звернути на норму статті 209 КПК, яка називається «Момент затримання»: особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою. Тобто, якщо, наприклад поліцейський наказав людині «стояти, не рухатися», залишатися біля нього, те з того моменту людина вже вважається затриманою і починається відлік часу затримання. Якщо людину раптово, з будь яких причин, запросили до приміщення, наприклад, органу поліції, або поліцейського автомобіля і вимогами уповноваженої особи обмежили йому можливість вийти без дозволу поліцейського, він також вважається затриманим з цього моменту. Звісно, що це все не стосується завчасного виклику або запрошення людини повісткою або в інший спосіб до слідчого, дільничного інспектора, тощо, якщо свободу пересування людини не обмежують, якщо він в будь якій момент має право піти з приміщення або, наприклад, службового автомобіля. Приміщенням затримання, доречи, може бути не лише спеціальне приміщення органу поліції, або наприклад прикордонної служби, а й будь яке приміщення, яке тимчасово використовується уповноваженими особами для цілей служби.
Згідно зі статтею 210 КПК, уповноважена службова особа зобов’язана доставити затриману (!) особу до найближчого підрозділу органу досудового розслідування, в якому негайно реєструються дата, точний час (година і хвилини) доставлення затриманого та інші відомості, передбачені законодавством. Має бути зазначений час саме фактичного затримання, визначений згідно з вимогами статті 209 КПК. Це обов`язково потрібно наполегливо вимагати, навіть якщо в той час здається, що різниця в декілька хвилин, або в пару годин не має істотного значення. Дуже часто важко передбачити, що в подальшому буде мати значення, а що не буде мати значення: деколи декілька хвилин у протоколі відіграють визначальну роль у подальшій долі людини.
Строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду, згідно із статтею 211 КПК, не може перевищувати сімдесяти двох годин з моменту затримання, який, як вже було зазначено, визначається згідно з вимогами статті 209 КПК. Затримана без ухвали слідчого судді, суду особа не пізніше 60-ти годин з моменту затримання повинна бути звільнена або доставлена до суду для розгляду клопотання про обрання стосовно неї запобіжного заходу.
Ну й повертаючись до Постанови Верховного суду слід зазначити, що Верховний суд, з огляду на істотні процесуальні порушення скасував вирок суду першої інстанції і ухвалу апеляційної інстанції з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, звільнивши обвинуваченого з-під варти.
